¿Cuándo el Gobierno puede restringir constitucionalmente el derecho de propiedad de los pueblos indígenas?

Por Juan Carlos Ruiz Molleda*

11:22|18 de junio de 2019.-  La restricción del derecho de propiedad de los pueblos indígenas sobre sus territorios ancestrales solo será legítima y constitucional si es que se observan y respetan determinados requisitos contenidos fundamentalmente en el derecho internacional. De lo contrario, si no se respetan estas salvaguardas, estaremos ante restricciones ilegítimas y arbitrarias, y, en consecuencia, inconstitucionales.

A pesar de su reconocimiento, estas reglas son absolutamente ignoradas y desconocidas por los Gobiernos Regionales a la hora de titular los territorios de los pueblos indígenas. Tres ejemplos ilustran lo anterior: a) funcionarios del Gobierno Regional de San Martín restringen el derecho de propiedad del pueblo indígena kiwchua sobre sus territorios ancestrales, reconociendo a estas solo cesión de uso antes que propiedad, en el Área de Conservación Regional Cordillera Escalera, sin sustentar las razones de estas restricciones; b) las autoridades del Gobierno Regional de Ucayali pretenden titular el territorio ancestral de la Comunidad Nativa Santa Clara de Uchunya, en el “territorio de libre disponibilidad”, es decir, en el territorio que sobra luego de entregar posesión y propiedad a la empresa de palma aceitera Plantaciones Pucallpa, hoy empresa Ochosur SAC; c) MINEM otorga servidumbre petrolera en los lotes 8 y 192 a pesar de que son territorios ancestrales de los pueblos indígenas, como el propio Gobierno Regional de Loreto lo acaba de reconocer.

1- ¿Cuál el contenido convencional del derecho de propiedad de los pueblos indígenas sobre su territorio ancestral desarrollado por la Corte IDH?

Comencemos por precisar y delimitar el contenido convencional del derecho de propiedad de los pueblos indígenas sobre los territorios que han ocupado tradicionalmente y para ello recurrimos a la jurisprudencia de la Corte IDH:

“Por otra parte, el Tribunal recuerda su jurisprudencia respecto a la propiedad comunitaria de las tierras indígenas, según la cual se indica inter alia que: 1) la posesión tradicional de los indígenas sobre sus tierras tiene efectos equivalentes al título de pleno dominio que otorga el Estado; 2) la posesión tradicional otorga a los indígenas el derecho a exigir el reconocimiento oficial de propiedad y su registro; 3) los miembros de los pueblos indígenas que por causas ajenas a su voluntad han salido o perdido la posesión de sus tierras tradicionales mantienen el derecho de propiedad sobre las mismas, aún a falta de título legal, salvo cuando las tierras hayan sido legítimamente trasladadas a terceros de buena fe; 4) el Estado debe delimitar, demarcar y otorgar título colectivo de las tierras a los miembros de las comunidades indígenas112; 5) los miembros de los pueblos indígenas que involuntariamente han perdido la posesión de sus tierras, y éstas han sido trasladadas legítimamente a terceros de buena fe, tienen el derecho de recuperarlas o a obtener otras tierras de igual extensión y calidad113; 6) el Estado debe garantizar la propiedad efectiva de los pueblos indígenas y abstenerse de realizar actos que puedan llevar a que los agentes del propio Estado, o terceros que actúen con su aquiescencia o su tolerancia, afecten la existencia, el valor, el uso o el goce de su territorio; 7) el Estado debe garantizar el derecho de los pueblos indígenas de controlar efectivamente y ser propietarios de su territorio sin ningún tipo de interferencia externa de terceros, y 8) el Estado debe garantizar el derecho de los pueblos indígenas al control y uso de su territorio y recursos naturales. Con respecto a lo señalado, la Corte ha sostenido que no se trata de un privilegio para usar la tierra, el cual puede ser despojado por el Estado u opacado por derechos a la propiedad de terceros, sino de un derecho de los integrantes de pueblos indígenas y tribales para obtener la titulación de su territorio a fin de garantizar el uso y goce permanente de dicha tierra”. (Sentencia Corte IDH, Xucuru vs Brasil, párrafo 117).

2- ¿Cuáles son los requisitos exigidos por la Corte IDH para restringir el derecho de propiedad?

Tenemos, en primer lugar, criterios exigidos por la Corte IDH en general, cada vez que se restrinja el derecho de propiedad, sean o no indígenas. En realidad, se tratan de criterios referidos al test de proporcionalidad.

“Por ello, la Corte ha sostenido en otras ocasiones que, de conformidad con el artículo 21 de la Convención, el Estado podrá restringir el uso y goce del derecho a la propiedad siempre que las restricciones: a) hayan sido previamente establecidas por ley; b) sean necesarias; c) proporcionales y d) que tengan el fin de lograr un objetivo legítimo en una sociedad democrática. En consonancia con esta disposición, el Estado podrá restringir, bajo ciertas condiciones, los derechos de los integrantes del pueblo Saramaka a la propiedad, incluidos sus derechos sobre los recursos naturales que se encuentren en el territorio”. (Corte IDH, Caso Saramaka, fondo, párrafo 127)

Lo que la Corte IDH plantea para el derecho de propiedad en general no es otra cosa que el test de proporcionalidad, reconocido y desarrollado por el Tribunal Constitucional, como a continuación veremos.

3- El test de proporcionalidad como herramienta para analizar la razonabilidad de la restricción del derecho de propiedad 

No toda restricción de derechos fundamentales es inconstitucional. Hay restricciones que están justificadas, pues buscan proteger y concretar bienes jurídicos constitucionales de mayor relevancia e importancia de aquellos bienes jurídicos que se está restringiendo y sacrificando. En tal sentido, para que una medida sea constitucional, se debe cumplir con las exigencias del principio de proporcionalidad; es decir, solo será válida esta restricción si ella representa una limitación o afectación idónea, necesaria y ponderada.

Toda medida administrativa e incluso legislativa propuesta por el Gobierno nacional, por los Gobiernos Regionales y por los locales, debe cumplir las exigencias del principio de proporcionalidad^[1]. En otras palabras, las medidas restrictivas del derecho de propiedad solo serán válidas si ellas representan una limitación o afectación idónea, necesaria y ponderada. Efectivamente, el análisis de idoneidad implica el examen de si la medida es idónea para la protección de otros derechos y bienes constitucionales. En el análisis de necesidad, la medida será constitucional sólo si no existe otra medida alternativa que no restrinja los derechos de los pueblos originarios. Por último, la medida será ponderada sólo si se demuestra que la intensidad de la afectación de estos derechos es menos gravosa en comparación con la intensidad de afectación que sufriría el derecho o bien constitucional que promueva la medida a implementarse; de lo contrario, si la intensidad de la afectación del derecho del pueblo originario es más grave, entonces, la medida deberá ser prohibida y excluida su implementación.

a) El análisis de sub principio de idoneidad

El análisis de idoneidad comprende dos momentos, primero analizar si con la restricción se persigue una finalidad constitucional o convencional, es decir, que se busque concretar un bien jurídico constitucional como puede ser un derecho fundamental, un principio, un valor o directriz constitucional, o un derecho contenido en un instrumento der protección internacional de los derechos humanos. En segundo lugar, que la medida sea idónea para la protección de otros derechos y bienes constitucionales o convencionales. Es decir que la medida propuesta sea idónea para alcanzar la finalidad. En tal sentido, el análisis de idoneidad supone, “(…) de un lado, que ese objetivo sea legítimo; y, de otro, que la idoneidad de la medida examinada tenga relación con el objetivo, es decir, que contribuya de algún modo con la protección de otro derecho o de otro bien jurídico relevante”^[2].

En la práctica, la aplicación de esta regla exige realizar cuatro operaciones sucesivas, las cuales se desarrollarán de la siguiente manera: i) se identificará la medida sometida a control; ii) se determinará el o los fines perseguidos por la misma; iii) se evaluará su idoneidad teleológica; y iv) se analizará su idoneidad técnica. Para efectos de esta evaluación, se debe tener presente que el examen de proporcionalidad solo se aplica si la medida implica la lesión de un derecho fundamental^[3].

b) El análisis del sub principio de necesidad

Conforme al análisis de necesidad, la medida será constitucional sólo si no existe otra medida alternativa que, buscando la misma finalidad, restrinja menos los derechos afectados. La regla de necesidad evalúa la constitucionalidad de una medida restrictiva de derechos fundamentales en dos niveles. En primer lugar, se debe determinar si la medida sometida a control es la única idónea para favorecer la finalidad pretendida con su aplicación -lo que se denominará necesidad teleológica-; y, en segundo lugar, se debe analizar si dicha medida es la que implica una menor afectación en los derechos fundamentales -lo que se denomina necesidad técnica.

En la identificación del grado de afectación de derechos fundamentales se debe examinar y determinar la intensidad que causa la medida que limita un derecho fundamental. Luego, en la identificación de medios alternativos, debe evaluarse si hay otra manera de proteger el recurso forestal, que no sea sacrificando y vaciando de contenido el derecho restringido. En consecuencia, la regla de necesidad se satisface con la verificación de la falta o ausencia de medios alternativos al empleado concretamente por el Estado. En consecuencia, se deberá precisar si es posible identificar un medio alternativo que, en atención al caso concreto, hubiere resultado menos gravoso a la restricción del derecho.

Si bien muchas veces estas restricciones buscan un objetivo legítimo – como es proteger recursos naturales y recursos forestal, promover actividades agrícolas o actividades extractivas, en consonancia con los artículos 66º, 44º y 59º de la Constitución, no se ha acreditado la necesidad de esta medida, y la inexistencia de otros medios para concretar esos bienes jurídicos constitucionales, que no sea restringiendo y vaciando de contenido constitucional o convencional el derecho de propiedad de las comunidades nativas afectadas sobre sus territorios ancestrales.

c) El análisis de sub principio de proporcionalidad en sentido estricto

Por último, la medida será proporcional sólo si se demuestra que la intensidad de la afectación de los derechos fundamentales y o bienes jurídicos constitucionales restringidos, es menos gravosa en comparación con la intensidad de la satisfacción del derecho o bien jurídico constitucional que se intenta concretar con la medida propuesta. De lo contrario, si la intensidad de la afectación del derecho es más grave, entonces, la medida deberá ser prohibida y excluida su implementación.

Se deberá acreditar que la intervención al derecho a la propiedad restringido es de menor importancia y trascendencia constitucional, y que la concreción del derecho o bien jurídico que se busca satisfacer con la restricción, resulta fundamental y de primera importancia, para el ordenamiento constitucional. La regla de ponderación exige evaluar en función al caso concreto la importancia o prevalencia de los intereses constitucionales en conflicto, donde uno precede o tiene más valor que el otro, es decir, se busca determinar el bien jurídico que es preferido y el que debe ceder en atención a las circunstancias propias de cada caso.

4- ¿Cuáles son los requisitos para restringir la propiedad indígena como consecuencia de la realización de actividades extractivas?

Tenemos en segundo lugar, requisitos exigidos por la Corte IDH cada vez que se pretenden realizar actividades extractivas en territorios de pueblos indígenas. Tres son los requisitos:

“En este caso en particular, las restricciones en cuestión corresponden a la emisión de las concesiones madereras y mineras para la exploración y extracción de ciertos recursos naturales que se encuentran dentro del territorio Saramaka. Por ello, de conformidad con el artículo 1.1 de la Convención, a fin de garantizar que las restricciones impuestas a los Saramakas respecto del derecho a la propiedad por la emisión de concesiones dentro de su territorio no impliquen una denegación de su subsistencia como pueblo tribal, el Estado debe cumplir con las siguientes tres garantías: primero, el Estado debe asegurar la participación efectiva de los miembros del pueblo Saramaka, de conformidad con sus costumbres y tradiciones, en relación con todo plan de desarrollo, inversión, exploración o extracción (en adelante “plan de desarrollo o inversión”) que se lleve a cabo dentro del territorio Saramaka. Segundo, el Estado debe garantizar que los miembros del pueblo Saramaka se beneficien razonablemente del plan que se lleve a cabo dentro de su territorio. Tercero, el Estado debe garantizar que no se emitirá ninguna concesión dentro del territorio Saramaka a menos y hasta que entidades independientes y técnicamente capaces, bajo la supervisión del Estado, realicen un estudio previo de impacto social y ambiental. Mediante estas salvaguardas, se intenta preservar, proteger y garantizar la relación especial que los miembros del pueblo Saramaka tienen con su territorio, la cual a su vez, garantiza su subsistencia como pueblo tribal. (Corte IDH, Caso Saramaka, fondo, párrafo 129)

5- La subsistencia de los pueblos indígenas como límite para la restricción a los pueblos indígenas el derecho al uso y goce de sus tierras y del derecho a sus recursos naturales

Dice la Corte IDH, que “conforme al artículo 21 de la Convención, el Estado podrá restringir el derecho al uso y goce de los Saramaka respecto de las tierras de las que tradicionalmente son titulares y los recursos naturalesque se encuentren en éstas, únicamentecuando dicha restricción cumpla con los requisitos señalados anteriormente y, además, cuando no implique una denegación de su subsistencia como pueblo tribal” (Corte IDH, caso Saramaka, sentencia de fondo, párr. 128) (Resaltado nuestro).

La “subsistencia” de los pueblos indígenas es un límite de la restricción de su derecho de propiedad sobre sus territorios ancestrales^[4]. Esto es fundamental de entender. Según la Corte IDH los EIA son “salvaguardas para garantizar que las restricciones impuestas a las comunidades indígenas o tribales, respecto del derecho a la propiedad por la emisión de concesiones dentro de su territorio, no impliquen una denegación de su subsistencia como pueblo”(Corte IDH, Caso Sarayaku, párrafo 205).

Un tema central en la defensa de los derechos de los pueblos indígenas es el tema de la “subsistencia” de los pueblos indígenas, toda vez que constituye el límite de las actividades extractivas, como lo son la actividad minera, petrolera, forestal etc., y se entiende de las obras de infraestructura pública (represas, carreteras, redes eléctricas, Hidrovías, etc.), ciertamente, cuando estas se realizan en territorios de los pueblos indígenas. En ese sentido, resulta clave comprender qué entiende la Corte Interamericana de Derechos Humanos cuando habla de subsistencia. La discusión de fondo es en concreto analizar, si la Corte IDH se refiere a la subsistencia física como “no morir”, o va más allá, y qué es ese más allá.

Esta discusión no es abstracta, sino muy concreta. Por ejemplo, habrá que preguntarse en qué medida la exploración del lote 116 (sísmica 2D y 3D, pozos, gasoducto, etc.) en el territorio del pueblo Awajun y Wampis en la Región de Amazonas pone en peligro el acceso a los recursos naturales indispensables para la subsistencia; o por ejemplo, en qué medida el dragado del río Marañón^[5], impulsada por Proinversión para promover una hidrovía, pone en peligro la actividad de pesca del pueblo Kukama en Nauta, principal y fundamental fuente de alimentación de estos; o en qué medida el transvase de agua de Cusco a Arequipa en el marco del Proyecto Majes Siguas II, pondrá en peligro el acceso al agua de las comunidades campesinas de Espinar, indispensable para el cultivo de pastos, condición indispensable para la ganadería, principal si es que no única actividad económica y de desarrollo en esta localidad, que está por los 4,000 msnm .

Y para analizar este aspecto, debemos – necesariamente – revisar la jurisprudencia vinculante de la Corte IDH^[6] y, de manera especial, la sentencia de interpretación de la sentencia de fondo expedida en el caso Saramaka vs Suriname^[7], pues en ella, esta intenta definir “el nivel de impacto que es aceptable en aras de seguir protegiendo la supervivencia de los Saramaka”. (párr. 28). A continuación, una selección de los estándares establecidos:

a) Necesidad de analizar la amenaza a la subsistencia en “cada caso en concreto”.Precisa la Corte IDH que, “En respuesta a la pregunta del Estado respecto a cuál es un nivel aceptable de impacto, demostrado a través de los EISAs, que permitiría al Estado otorgar una concesión, la Corte observa que lo que constituye un nivel aceptable de impacto puede diferir en cada caso”. (Corte IDH, Caso Saramaka, sentencia de interpretación, párr. 42). (Resaltado nuestro)

b) La amenaza es a la subsistencia “colectiva” como pueblo indígena. Señala la Corte IDH que “No obstante, el principal criterio con el cual se deben analizar los resultados de los EISAs es que el nivel de impacto no niegue la capacidad de los miembros del pueblo Saramaka a sobrevivir como un pueblo tribal”. (Corte IDH, Caso Saramaka, sentencia de interpretación, párr. 42).

c) La supervivencia como algo más que subsistencia “física”. La Corte enfatizó que “el término “supervivencia” significa, en este contexto, mucho más que supervivencia física”. (Corte IDH, Caso Saramaka, sentencia de interpretación, párr. 37). (Resaltado nuestro)

d) La amenaza a la subsistencia cuando hay “denegación de las tradiciones y costumbres”. Establece la Corte IDH que, “[al analizar si] las restricciones [al] derecho [a la propiedad] de los miembros de los pueblos indígenas y tribales [son permisibles, especialmente en cuanto] al uso y goce de las tierras y los recursos naturales que han poseído tradicionalmente, un factor [adicional] a considerar es […] si la restricción implica una denegación de las tradiciones y costumbresde [tal] modo que ponga en peligro la propia subsistencia del grupo y de sus integrantes”. (Corte IDH, caso Saramaka, sentencia de fondo, párr. 128) (Resaltado nuestro)

e) Obligación de garantizar la “supervivencia social, cultural y económica”. El Estado debe respetar “la especial relación que los miembros del pueblo Saramaka tienen con su territorio en una forma que garantice susupervivencia social, cultural y económica” (Sentencia de interpretación, párrafo 32). Esto significa que se debe garantizar a los pueblos indígenas “[…] que podrán continuar viviendo su modo de vida tradicional y que su identidad cultural, estructura social, sistema económico, costumbres, creencias y tradiciones distintivas serán respetadas, garantizadas y protegidas por los Estados”. (Corte IDH, Caso Saramaka, sentencia de fondo, párr. 121). (Resaltado nuestro)

f) La supervivencia como “capacidad de preservar, proteger y garantizar la relación especial de los pueblos indígenas con su territorio”. La Corte enfatizó que la frase “supervivencia como una comunidad tribal” debe ser entendida como la capacidad de los Saramaka de “preservar, proteger y garantizar la relación especial que [ellos] tienen con su territorio”, de tal forma que puedan “continuar viviendo su modo de vida tradicional y que su identidad cultural, estructura social, sistema económico, costumbres, creencias y tradiciones distintivas serán respetadas, garantizadas y protegidas […]”. (Corte IDH, Caso Saramaka, sentencia de interpretación, párr. 37). (Resaltado nuestro)

g) La conexión entre acceso a los recursos naturales, la economía de subsistencia y la supervivencia. Señala el artículo 23.1 del Convenio 169 de la OIT, que “las actividades tradicionales y relacionadas con la economía de subsistencia de los pueblos interesados, como la caza, la pesca, la caza con trampas y la recolección, deberán reconocerse como factores importantes del mantenimiento de su cultura y de su autosuficiencia y desarrollo económicos. Con la participación de esos pueblos, y siempre que haya lugar, los gobiernos deberán velar por que se fortalezcan y fomenten dichas actividades”.

h) La obligación del Estado de proteger el pluralismo cultural. Precisa el artículo 2.19 de la Constitución que “El Estado reconoce y protege la pluralidad étnica y cultural de la Nación”, y añade en el artículo“garantizar la plena vigencia de los derechos humanos; proteger a la población de las amenazas contra su seguridad”. Esto implica dos cosas, primero, que, si un pueblo desaparece o se extingue, el Estado incumple con su obligación de proteger la diferencia cultural porque este país deja de ser tan plural como antes, y en segundo lugar, que la protección del pluralismo es un asunto de interés público.

i) El acceso a la salud, a la alimentación y a la salud, como condiciones del derecho a una “existencia digna”. Según la Corte IDH, “Lasafectaciones especiales del derecho a la salud, e íntimamente vinculadas con él, las del derecho a la alimentación y el acceso al agua limpia impactan de manera aguda el derecho a una existencia dignay las condiciones básicas para el ejercicio de otros derechos humanos, como el derecho a la educación o el derecho a la identidad cultural”. (Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay, Fondo, párr. 167).

j) El derecho a la vida como pleno y libre ejercicio de los derechos humanos. La Corte IDH ha señalado “que el cumplimiento de las obligaciones impuestas por el artículo 4 de la Convención Americana, relacionado con el artículo 1.1 de la misma, no sólo presupone que ninguna persona sea privada de su vida arbitrariamente(obligación negativa), sino que además, a la luz de su obligación de garantizar el pleno y libre ejercicio de los derechos humanos, requiere que los Estados adopten todas las medidas apropiadas para proteger y preservar el derecho a la vida (obligación positiva) de todos quienes se encuentren bajo su jurisdicción” (Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo, párr. 152).

k) La obligación del Estado de garantizar condiciones de vida compatibles con la dignidad humana. Por último, la Corte IDH establece que “Una de las obligaciones que ineludiblemente debe asumir el Estado en su posición de garante, con el objetivo de proteger y garantizar el derecho a la vida, es la de generar las condiciones de vida mínimas compatibles con la dignidad de la persona humana y a no producir condiciones que la dificulten o impidan.  En este sentido, el Estado tiene el deber de adoptar medidas positivas, concretas y orientadas a la satisfacción del derecho a una vida digna, en especial cuando se trata de personas en situación de vulnerabilidad y riesgo, cuya atención se vuelve prioritaria”.(Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo, párr. 166).

l) La especial protección diferenciada de los pueblos indígenas en atención a su mayor vulnerabilidad. Para la Corte IDH “en lo que respecta a pueblos indígenas, es indispensable que los Estados otorguen una protección efectiva que tome en cuenta sus particularidades propias, sus características económicas y sociales, así como su situación de especial vulnerabilidad, su derecho consuetudinario, valores, usos y costumbres”. (Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo, párr. 63.). Esto lo ratifica el artículo 59 de la Constitución cuando precisa que “El Estado brinda oportunidades de superación a los sectores que sufren cualquier desigualdad”.

Es evidente que el Estado tiene la obligación del Estado a proteger la supervivencia de los pueblos indígenas, pero no de cualquier manera. Nos basta asegurar el derecho a la vida, sino de asegurar condiciones mínimas que aseguren una existencia digna, lo cual no es posible sin el pleno ejercicio de los derechos humanos. Ello exige de manera especial asegurar y garantizar la relación de los pueblos indígenas con sus territorios y con los recursos naturales que hacen posible su supervivencia. Todo ello demanda del Estado una protección diferenciada y efectiva en atención a la mayor vulnerabilidad de los pueblos indígenas.

En nuestra opinión, si bien los EIA están pensados para evaluar los impactos “ambientales” de los proyectos extractivos, la Corte IDH, introduce un nuevo elemento, y exige que estos EIA evalúen que estos proyectos no pongan en peligro la supervivencia de los pueblos indígenas. Este puede ser muy discutible, pero tiene sentido, desde la perspectiva de protección de los derechos de los pueblos indígenas, ante la “imposición” inconsulta de proyectos extractivos. Ciertamente esto deberá ser debatido y discutido.

6- Conclusión: No se tratan de opiniones sino de criterios de validez material

Estamos ante un conjunto de reglas jurídicas de cumplimiento obligatorio establecidas en el Corte Interamericana de Derechos Humanos^[8], que sistemáticamente vienen siendo desconocidas e incumplidas en el Perú. En relación con el carácter vinculante de la jurisprudencia de las reglas establecidas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), el Tribunal Constitucional ha establecido en sentencia vinculante, de conformidad con el artículo 82 del mencionado Código Procesal Constitucional, “En consecuencia, al Tribunal Constitucional, en el presente caso no le queda más que ratificar su reiterada doctrina, imprescindible para garantizar los derechos fundamentales, bien se trate de procesos jurisdiccionales, administrativos o políticos: que las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos son vinculantes para todos los poderes públicos y que esta vinculatoriedad no se agota en su parte resolutiva, sino que se extiende a la ratio decidendi, incluso en aquellos casos en los que el Estado peruano no haya sido parte en el proceso”. STC Nº 00007-2007-PI/TC, f.j. 36).