Foto: Richard O’Diana
Por Richard O’Diana Rocca[1]
Hace unas semanas el Ministerio de Cultura (en adelante MINCU) publicó el documento “10 avances en la implementación de la consulta previa en el Perú”[2], el cual presenta los principales logros en materia de consulta previa de la saliente administración de Ollanta Humala. Si bien existen importantes avances a destacar, existen todavía debilidades y vacíos pendientes de resolver que consideramos importante mencionar. Estas cuestiones pendientes deberían ser atendidas con urgencia por la administración entrante de Pedro Pablo Kuczynski.
Como bien señala el documento del MINCU, hasta la fecha han concluido 23 procesos de consulta previa, los cuales se han desarrollado en siete departamentos del Perú: Loreto (7), Ucayali (7), Madre de Dios (2), Junín (1), Cusco (2), Apurímac (1) y Ancash (1). A pesar de ello, queda pendiente realizar procesos de consultas previas en zonas estratégicas del país. En lo que respecta a la Amazonía, no se han realizado todavía procesos de consulta previa en los departamentos de San Martín o Amazonas. Sobre este último, llama poderosamente la atención la ausencia de procesos de consulta debido a que en dicha región (en especial la zona de Condorcanqui) existen proyectos de petróleo y minería, represas e hidroeléctricas y hasta un proyecto de gran envergadura como el “Plan Binacional Perú-Ecuador” (el cual incluye proyectos de construcción y comunicación que posiblemente afecten territorios indígenas).
También la consulta previa se ha llevado de manera distinta a nivel de sectores. Mientras que en el sector petrolero se han desarrollado once procesos de consulta previa (respetable número considerando la crisis del precio del petróleo en los últimos años), en el sector minero apenas se han llevado a cabo tres procesos de consulta previa: Toropunto (Ancash), Misha (Apurímac) y Aurora (Cusco). Esto a pesar que la Defensoría del Pueblo ha identificado hasta dieciséis proyectos mineros autorizados luego de la emisión de la ley de consulta previa y que no pasaron por el mencionado proceso[3].
Además llama la atención que si bien en los tres procesos de consulta previa en minería que han terminado se llegaron a acuerdos, en ninguno de ellos se realizó la etapa de diálogo, etapa decisiva de los procesos de consulta. Se señala que en estos tres procesos de consulta, las comunidades consultadas acordaron en su acta de evaluación interna que de acuerdo al artículo 19º del reglamento de consulta previa[4], la entidad promotora (el Ministerio de Energía y Minas en este caso) deberá tomar el acta de evaluación interna como acta de consulta previa. Si bien es una prerrogativa fundada en la norma y válida ya que fue decidida por la comunidad con total autonomía, es importante señalar que la etapa de diálogo presenta gran importancia ya que es el espacio adecuado para que las comunidades puedan negociar mejores condiciones y acuerdos, por lo que creemos no debería ser dejado de lado en futuros procesos.
En el documento oficial, el MINCU señala que uno de los logros en la aplicación de la consulta ha sido la de modificar el Reglamento de Actividades de Exploración y Explotación de Hidrocarburos y lograr que ahora en los procesos de servidumbre se compense a las comunidades tanto tituladas como aquellas que solo tienen la posesión mas no la titulación. Este es sin duda un buen avance, acorde con la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, pero no combate la real dimensión del problema. Muchas veces los abusos o desequilibrios no se dan en la consulta o en la imposición de servidumbres, sino que el acceso al suelo o al derecho a la tierra (debajo de la cual están los recursos a ser explotados) se da luego de una negociación privada entre la empresa extractiva y la comunidad dueño del suelo. Esto es lo que la ley Nº 26505 o “ley de tierras” conoce como “acuerdo previo”[5]. Al darse sin ninguna intermediación del Estado, estos dos entes totalmente disímiles llegan a acuerdos muchas veces desproporcionados, generalmente desfavorables hacia las comunidades.
El documento del MINCU ha olvidado un factor clave: desde cuándo la consulta previa es vinculante en el Perú. En el documento oficial se señala que la consulta se empezó a aplicar con la promulgación de la ley de consulta previa, es decir, en el año 2011. Lo que es cierto es que el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo es vinculante desde febrero de 1995. Es decir, existe un desfase de casi dieciséis años en los cuales el Convenio 169 estaba vigente pero no había ley de consulta.
El conflicto legal sobre si la consulta previa es vinculante desde 1995 o desde 2011 encuentra su respuesta en el artículo 27 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados[6], e incluso la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional ha sellado la fecha desde la cual el Convenio 169 de la OIT es vinculante: 2 de febrero de 1995[7]. Prueba de que este conflicto sigue todavía abierto en fueros estatales es la presencia de casi una decena de casos judicializados por omisión de consulta de proyectos autorizados entre 1995 y 2011, destacando el caso de minería Arboleda en Puno (que ya se encuentra en el Tribunal Constitucional listo para sentencia) o el del lote 116 en Amazonas (primer caso de petróleo judicializado por omisión de consulta que lleva ya casi dos años estancado en primera instancia).
Finalmente, creemos que el MINCU debería cerrar filas a la hora de defender la legalidad y los derechos de los pueblos indígenas. Muestra de ello es la reciente controversia de la consulta previa del proyecto Líneas de Transmisión. Este proyecto no ha sido sometido a consulta previa y ha sido judicializado por dicha razón, pero el Viceministerio de Interculturalidad, mediante directiva N° 013-2016-VMI-MC del 27 de mayo de 2016, insiste que dicho proyecto no debería pasar por consulta previa amparándose en la décimo quinta disposición final del reglamento de la ley de consulta, el cual señala que no se somete a consulta previa “la construcción y mantenimiento de infraestructura en materia de salud, educación, así como la necesaria para la provisión de servicios públicos que, en coordinación con los pueblos indígenas esté orientada a beneficiarlos…”; por tal motivo el Viceministerio ha recomendado no someter el proyecto a consulta[8].
Reconocemos los avances del Ministerio de Cultura en materia de consulta previa en los últimos cinco años, pero le pedimos que afronte los retos y guarde coherencia en todos los ámbitos, y así evitar irregularidades como en este caso de la Línea de Transmisión u otros, para garantizar y respetar los derechos de los pueblos indígenas de nuestro país.
[1] Abogado del Centro Amazónico de Antropología y Aplicación Práctica (CAAAP).
[2] Ver documento en: https://consultaprevia.cultura.gob.pe/wp-content/uploads/2016/06/Boletin-10-avances.pdf
[3] Ver nota en El Comercio: https://elcomercio.pe/peru/pais/advierten-que-minem-incumple-ley-consulta-previa-noticia-1814757
[4] Decreto Supremo 001-2012-MC
Artículo 19.-
“19.4. En caso los o las representantes del o de los pueblos indígenas señalen que se encuentran de acuerdo con la medida, concluye el proceso de consulta. La autoridad toma el documento indicado en el numeral anterior, en que se señala el acuerdo, como Acta de Consulta. En caso de que los o las representantes de las organizaciones representativas del o los pueblos indígenas presenten modificaciones, aportes o propuestas, tales servirán para iniciar la etapa de diálogo propiamente dicha”.
[5] Ley Nº 26505
Artículo 7º.- La utilización de tierras para el ejercicio de actividades mineras o de hidrocarburos requiere acuerdo previo con el propietario o la culminación del procedimiento de servidumbre que se precisará en el Reglamento de la presente Ley.
[6] Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados
- El derecho interno y la observancia de los tratados.“Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado. Esta norma se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 46”.
[7] Tribunal Constitucional. STC 00025-2009-PI, f.j. 23
[8] Para más información, ver artículo de Juan Carlos Ruiz del Instituto de Defensa Legal, una de las instituciones asesoras de ORPI y CORPIO, demandantes en el proceso: https://www.justiciaviva.org.pe/blog/viceministerio-interculturalidad-niega-posibilidad-consulta-mega-proyectos-infraestructura-e-interfiere-proceso-judicial/
