Foto: Revista Rumbo Económico.
Por: Área de Litigio Constitucional del Instituto de Defensa Legal[1]
11:16|10 de abril de 2017.- Definitivamente, es histórica la sentencia expedida por el Cuarto Juzgado Constitucional de la Corte Superior de Justicia de Lima en el caso del Lote 116. Fue declarada fundada la demanda de amparo interpuesta por la Organización de Desarrollo de las Comunidades Fronterizas del Cenepa (ODECOFROC), la Comisión Especial Permanente de los Pueblos Awajún (CEPPAW) y la Federación Indígena Sector Shawit (FISH); organizaciones que quejaron la omisión de consulta del contrato de exploración del Lote 116.
La sentencia es importante no solo porque trata, por primera vez, el caso de una exploración petrolera no consultada, sino porque recuerda al Estado la obligación de hacer consulta previa en serio, según los estándares internacionales del derecho internacional de derechos humanos.
A continuación, exponemos sus principales aportes jurídicos:
- Se reafirma que la consulta previa es exigible jurídicamente desde el año 1995
“La obligación del Estado Peruano para realizar la consulta previa en cada ocasión que estén involucrados los pueblos indígenas data de febrero 1995 con la entrada en vigencia en el Perú del Convenio 169.” [Fundamento 49].
“Si bien el convenio internacional no establece procedimientos específicos de cómo realizar dicha consulta, lo cierto es que sí brinda los lineamientos jurídicos claros y suficientes para que su aplicabilidad por parte de los Estados fuera de inmediato.” [Fundamento 50].
- El Estado peruano incurre en «fraude al derecho internacional» al incumplir el Convenio 169 de la OIT
“Lo cierto es que, en lo que podría calificarse como un fraude a la norma internacional, la citada RM 596-2002 contradictoriamente a su razón de ser también estableció lo siguiente: Disposición Transitoria Tercera:“En los casos de contratos de licencia y servicios que suscriba PERUPETRO con los contratistas, no se exigirá el procedimiento de consulta previa a cargo del Estado durante los siguientes cinco (5) años.” [Resaltado nuestro] [Fundamento 77].
“[T]al afirmación es aparente pues se basa justamente en una estrategia adoptada por el Estado para incumplir sistemáticamente el tratado, en una modalidad de fraude al derecho internacional, incumplimiento que no pudo postergarse hasta más allá de 2011 debido a las presiones del máximo órgano judicial constitucional el Tribunal Constitucional, la jurisprudencia internacional de derechos humanos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, etc.» [Resaltado nuestro] [Fundamento90].
- La consulta previa da seguridad jurídica a la actividad extractiva
“La consulta a los pueblos amazónicos en cuyo territorio pretendían realizar industrias extractivas se convertía en una medida incondicional e insoslayablepara dotar de seguridad jurídica a la inversión empresarial”. [Resaltado nuestro] [Fundamento 91].
- El acto no consultado carece de validez jurídica
“Consideramos acreditado que la autorización para el contrato del 2006 para explotar hidrocarburos en el lote 116 de la selva peruana y el propio contrato, y la aprobación del respectivo Estudio de Impacto Ambiental del 2011, instrumentos públicos, adolecían de un requisito esencial de validez, pues se expidieron en abierto desacato a la Constitución, por lo que conforme a la Ley del Procedimiento Administrativo General LPAG 27444 vigente a la fecha de dichos actos, artículo 10, tales actos son nulos, máxime que la norma constitucional infringida hace parte del bloque constitucional de derechos fundamentales de primer orden, como el derecho a la consulta previa, vinculado a los derechos al medio ambiente y los recursos naturales que son de interés y titularidad de la comunidad internacional, esto es de un ámbito subjetivo de protección en el que el Estado Peruano no puede disponer exclusivamente». [Resaltado nuestro] [Fundamento 86].
“[L]a finalidad de la consulta prevista en el Convenio era que sean “llevadas a cabo de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias”, y “con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas”, lo que significa que la voluntad y eventualmente el consentimiento de los pueblos afectados se torna en un elemento estructural del acto jurídico administrativo concernido con la medida administrativa o legislativa en proyecto. No habiéndose observado dicho elemento, la consecuencia es la pérdida de validez jurídica del acto cuestionado. [Resaltado nuestro] [Fundamento 89].
- La consulta previa es un requisito de procedibilidad esencial de validez
Indica el juez que «hemos expuesto con toda claridad que el Convenio 169 estableció el derecho a la participación ciudadana de los pueblos indígenas u originarios a través de la consulta previa como un requisito de procedibilidad esencial para la validez de toda “medida administrativa o legislativa” que pretendiese adoptar un Estado medidas que pudiesen “afectar directamente a los pueblos interesados” (Convenio, artículo 6, a)». [Fundamento 87].
- La ilegalidad e inconstitucionalidad de los actos no consultados
“[E]l pedido también es fundado, pues el hecho de no realizarse la consulta genera la ilegalidad e inconstitucionalidad de las actividades de toda actividad industrial que no haya sido consultada a las comunidades.” [Fundamento 95].
- Existe una voluntad omisiva del Estado en materia de consulta previa
“En cuanto a la norma de 2002 [R.M No 592-2002-EM/DM] de regular la consulta previa al sector Energía y Minas, ya hemos visto que la suspensión de aplicar dicha norma hasta el año 2007 para contratos de PERÚPETRO, corrobora la voluntad omisiva del Estado y manifiesta una vulneración al derecho de consulta previa de las comunidades nativas por parte de los hoy emplazados y un claro caso de afectación al derecho de igualdad (no discriminación)”. [Resaltado nuestro][Fundamento 83].
- Los estudios de impacto ambiental también deben ser consultados
“En cuanto a las pretensiones accesorias siguientes, corresponde fundar también la demanda para que el Ministerio de Energía y PERÚPETRO en caso decidan suscribir un nuevo contrato de licencia de exploración y realizar un nuevo Estudio de Impacto Ambiental, estos deben ser consultados y obtener el consentimiento de los pueblos indígenas susceptibles de ser afectados, por las mismas razones expuestas para acceder al pedido principal”. [Resaltado nuestro] [Fundamento 94].
- No es necesaria la Ley de consulta previa para que esta sea exigible
“Con lo dicho, está demostrado que el Estado, a través del Ministerio de Energía y Minas, desde los años 90 y más específicamente desde 2002 emitió Reglamentos de consulta e incluso había habilitado un procedimiento de consulta previa (RM nº 596-2002-EM/DM)”. (Fundamento 73). Añade que “Por tanto, en la hipótesis negada de que el Convenio no hubiera sido inmediatamente aplicable desde 1995 en cuanto a la obligación del Estado de someter a consulta previa toda medida administrativa (ejemplo, contratos de exploración petrolera en la Amazonía), las normas reglamentarias de 1993, 1996, 2000, 2002, 2006, demuestran que no era indispensable en ese momento promulgar una ley de desarrollo como la de 2011”. [Resaltado nuestro] [Fundamento 75].
- La falta de Ley de consulta previa como sostén para su omisión es un simple pretexto
“Afirmar que no pudieron realizar la consulta porque solo desde 2011 existe una ley de desarrollo, es un simple pretexto”. [Fundamento 81].
- El juez realizó control difuso e inaplicó la Segunda Disposición Final y Transitoria de Ley de consulta previa
El juez constitucional hace referencia a la Disposición Complementaria Final y Transitoria de la Ley de consulta previa, la cual dispone la exoneración de realizar consulta a los actos administrativos anteriores a 2011. Lo hace en los siguientes términos:
“La presente Ley no deroga o modifica las normas sobre el derecho a la participación ciudadana. Tampoco modifica o deroga las medidas legislativas ni deja sin efecto las medidas administrativas dictadas con anterioridad a su vigencia[…]Este precepto ha sido interpretado por las entidades estatales y empresas privadas Demandadas como la supuesta exoneración a la obligación del Estado de haber sometido a consulta previa el decreto supremo de 2006 y demás acciones administrativas anteriores a 2011”. [Fundamento 67].
- Las empresas demandadas no actuaron de buena fe
“El Decreto Supremo 066 de 2006 que autorizó el contrato del Lote 116 es posterior al Código del Medio Ambiente de 1990 y a su norma sucesora Ley del Ambiente de 2005, por lo que las empresas privadas no pueden aducir ahora que suscribieron el contrato basadas en su buena fe contractual de haber acatado todas las normas vigentes en el Estado peruano”. [Fundamento 69].
En un contexto donde el derecho de los pueblos indígenas a la consulta previa está siendo vaciado de contenido al momento de su implementación, se saltan etapas, y antes que un proceso de verdadera participación política y espacio de armonización y compatibilización de intereses y derechos, este se ha convertido en un mero requisito burocrático. Esta sentencia intenta recordarnos cuál es el verdadero sentido de la consulta previa y sobre todo, las consecuencias jurídicas de su omisión.
- La concesión petrolera también se declara nula
Entendemos que, implícitamente, la sentencia ha declarado nula la concesión petrolera otorgadas por Perúpetro a la empresa Hocol S.A, cuyos titulares son actualmente Maruel et Promy Pacific Stratus Energy, sucursal Perú. Esto, al declarar la nulidad de la Decreto Supremo N° 066-2006-EM, que aprueba la suscripción del contrato de licencia de exploración y explotación de hidrocarburos en el Lote 116, pues –a diferencia de la actividad minera– el acto administrativo que otorga la concesión del lote petrolero se realizaba a través de un decreto supremo. Un decreto supremo hoy, acertadamente nulo.
[1] Forman parte del equipo profesional que conforma el área: Juan Carlos Ruiz Molleda (coordinador), Maritza Quispe Mamani, Rocío Meza Suárez, Álvaro Másquez Salvador y Julio Mejía Tapia.
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Fuente: Justiciaviva.org.pe
