Richard O’Diana Rocca
Abogado CAAAP
En estos momentos la empresa argentina Pluspetrol se encuentra involucrada en dos conflictos socio-ambientales que lamentablemente no solo han generado fuertes protestas sociales sino que además están cobrando sus primeras víctimas: nos referimos a los conflictos en los lotes 192 (ex 1AB) y 108. Y si bien hay múltiples aristas en ambos conflictos, existe un par de puntos que, aparentemente, hacen irreconciliables las posturas y no parecen divisarse soluciones. Son nudos jurídicos que costarán mucho desatar.
El lote 192 (ex 1AB): entre titulaciones truncas y acuerdos previos
El lote 192 presenta múltiples problemas, en especial el tema de remediación medioambiental (40 años de pasivos ambientales) y la consulta previa (el contrato de Pluspetrol termina en agosto de este año y cualquier nuevo contrato requerirá de consulta previa). Se han instaurado mesas de negociación y una Comisión Multisectorial que buscan consensos en estos temas, pero existen dos puntos en los cuales será muy difícil conseguir un acuerdo: el tema de la titulación completa de las tierras y el tema de las indemnizaciones y compensaciones por uso de tierra.
El tema de titulación es complicado en el Perú. Muy aparte de lo oneroso que resulta el trámite para las comunidades y de la falta de logística y capacitación en los Gobiernos Regionales (encargados de esta tarea), existe actualmente un entrampamiento legal para titular las tierras de las comunidades. Según el Decreto Ley 22175 de 1978 (aún vigente), se titula solo las tierra de uso agropecuario mientras que las tierras de aptitud forestal solo podrán ser cedidas en uso. Es por ello que muchas comunidades solo están tituladas por partes, teniendo simplemente el uso (no la propiedad) sobre los bosques. Esta situación se agrava si consideramos que en la selva el 80% de las tierras son de aptitud forestal.
Los ciudadanos de las cuatro cuencas (Pastaza, Tigre, Marañón, Corrientes) reclaman la titulación total de sus comunidades, pero se encuentran con un entrampamiento legal que les impide titular a su favor los bosques. Acá existe una evidente contradicción entre la legislación nacional (el mencionado Decreto Ley 22175) y el ordenamiento internacional. Según los estándares del derecho internacional (Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, Corte Interamericana de Derechos Humanos), los pueblos indígenas son dueños de su territorio, que es la totalidad del hábitat que utilizan los pueblos. En relación a la titularidad sobre recursos naturales, la sentencia Saramaka vs Suriname reconocía los derechos de uso y goce de los recursos naturales que se encuentren dentro del territorio que ocupan tradicionalmente y que sean necesarios para su supervivencia[1]. Finalmente, el Informe “Derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales” de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos del año 2010 reconocería el derecho de propiedad de los Pueblos Indígenas sobre los recursos naturales que se encuentren en sus territorios y que tradicionalmente han utilizado para el desarrollo y continuación de la vida de estos pueblos[2].
Queda claro que los bosques son recursos naturales que los pueblos han utilizado tradicionalmente para su supervivencia (a diferencia de recursos como los minerales o el petróleo). Por ello, bajo la ley internacional debería reconocerse la propiedad de los pueblos sobre los mismos, pero bajo el derecho nacional solo es factible darlos en cesión en uso. Estos conflictos entre obligaciones nacionales e internacionales se resuelven con la supremacía de la norma internacional. Así lo señala la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, que en su artículo 27º[3] establece que ningún Estado puede aludir cuestiones de derecho interno para incumplir obligaciones internacionales. Lo que tendría que buscarse es la derogación del mencionado Decreto Ley 22175 (aunque su vigencia por casi 40 años complica el tema) que el Estado reconozca la supremacía del derecho internacional sobre el nacional y que se inicie un proceso de diálogo con las organizaciones indígenas nacionales y regionales para implementar sus derechos territoriales de acuerdo a lo establecido en las normas internacionales.
El otro tema complicado del lote 192 es el de la compensación por tierras. Según la ley 26505º toda empresa que busca realizar actividades extractivas en tierras de comunidades debe contar con un acuerdo previo con ellas antes de iniciar dichas actividades (acuerdo directo). Mientras que los recursos naturales son por Constitución de 1993 patrimonio de la Nación, las tierras debajo de las cuales existen recursos todavía son de propiedad del dueño superficiario (comunidades mayormente). Es por eso que el sistema legal promueve una negociación privada entre empresas y comunidades.
Como sabemos, estas negociaciones para llegar a acuerdo directos son desequilibradas, considerando el diferente poder de negociación y know how entre empresas extractivas y comunidades. Además, estas negociaciones tienden a ser solo con las comunidades que están ubicadas dentro de lo que se conoce como “área de influencia directa”, que son las comunidades sobre las cuales se establecerá la plataforma petrolera, por ejemplo. Pero no se toma en cuenta a otras comunidades que también sufren los impactos, como las que hacen uso del mismo río o de la misma cuenca y que, eventualmente, pertenecen al mismo pueblo indígena. Al final del día, estas prácticas de acuerdo previo terminan dividiendo a las comunidades y las organizaciones de un mismo pueblo. Y son generalmente las negociaciones directas en diferentes condiciones que generan que luego las comunidades reclamen más dinero o se sientan perjudicadas por los acuerdos logrados. De esta forma tenemos casos como el del lote 192 en los cuales se siguen reclamando compensaciones por uso de tierra que complejizan el tema, ya que introducen la siempre interesada variable del dinero y terminan atomizando pueblos y organizaciones.
El lote 108: ¿desde cuándo se consulta?
El tema del lote 108 no tiene tanto una variable ambiental, ya que las acciones de exploración de la empresa recién han comenzado (su Estudio de Impacto Ambiental fue aprobado el 2013), sino es más un conflicto sobre consulta previa. El lote 108 fue adjudicado para su exploración y explotación mediante el decreto supremo 036-2005-EM. Ese decreto nunca fue sometido a consulta previa.
Una de las grandes preguntas en torno a la consulta previa es desde cuándo se debe consultar previamente las medidas administrativas o legislativas susceptibles de afectar a los pueblos indígenas. En teoría, el Convenio 169 de la OIT está vigente en el Perú desde el 02 de febrero de 1995, y desde allí debe ejecutar la consulta previa, como lo ha mencionado el Tribunal Constitucional[4]. Lamentablemente posturas no solo empresariales sino gubernamentales se han manifestado en contra de esto, desconociendo el derecho nacional e internacional. Incluso el Viceministerio de Interculturalidad (VMI) ha manifestado en más de una ocasión que la consulta previa solo se aplica desde el 2011, año en el cual se promulgó la ley 29785, ley de consulta previa. Esta negativa del VMI ha motivado que varios pueblos indígenas que pidieron la consulta previa, como el caso del lote 116 en Amazonas, decidan judicializar su pretensión a través de un recurso de amparo[5].
El tema del lote 108, que lamentablemente ya ha cobrado un muerto y decenas de heridos en Pichanaki, es delicado. Es cuestionable que un lote haya sido adjudicado sin consulta previa y que se pretenda que el mismo opere a pesar de esto. Una adjudicación de un lote sin consulta previa luego de 1995 resulta nula y cualquier acto posterior peligra ante la posibilidad de presentarse una medida judicial. Esto, sumado a las protestas sociales producto de la mala comunicación por parte del Estado y las empresas, pone en peligro cualquier adjudicación de lote y su futura producción.
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[1]CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Sentencia Saramaka vs Suriname, Op. Cit., párrafo 158.
[2]COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. “Informe: Derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales”. OEA/Ser.L/V/II. Doc. 56/09. 2010. Párrafos 181-182.
[3]Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969
Artículo 27.-El derecho interno y la observancia de los tratados.
Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado. Esta norma se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 46.
[4] TRIBUNAL CONSTITUCIONAL fundamento 23 de la sentencia 00025-2009-PI “… desde el 02 de febrero de 1995, el Convenio 169 de la OIT es de cumplimiento obligatorio en nuestro ordenamiento”.
[5] En julio de 2013, los Pueblos Awajún y Wampis solicitaron vía derecho de petición que se realice la consulta previa del Lote 116 (adjudicado en el año 2006). Dada la negativa del Ministerio de Energía y Minas, en diciembre de 2013 se presentó la apelación ante el Viceministerio de Interculturalidad. El 14 de marzo de 2014, el VMI (mediante oficio 056-2014-VMI/MC) denegó la petición argumentando que la ley de consulta previa no podía dejar sin efectos medidas aprobadas con anterioridad a su vigencia, desconociendo así que el Convenio 169 de la OIT es vinculante desde 1995.
